【长沙中院裁判】行政机关未查清违法所得应否退赔即决定没收,违反先后顺序,不符合法定程序要求

【裁判要点】

1.当事人在行政程序中已签字自认违法事实，诉讼中无充分反证反悔，有违诉讼诚信，法院不予采信

《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定：“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力。”本案证据足以证明鸿某楼公司存在销售超过保质期食品的行为，现该公司不予认可但未提交充分反证，根据上述规定，对其主张应不予认可。事实上，在行政机关作出处罚决定的过程中，鸿某楼公司的法定代表人及公司员工分别在现场笔录、询问笔录上签字确认，在作出处罚前的陈述申辩中也未提出异议，其在诉讼中对之前自认的事实予以反悔，有违诉讼诚信，应予指正。

2.行政机关未查清违法所得应否退赔即决定没收，违反违法所得须“先退赔、后没收”的顺序，不符合法定程序要求

《中华人民共和国行政处罚法》在我国所有行政处罚的法律规范中，属于基础性法律，为处罚主体、处罚行为、处罚程序设立了最基本的普遍要求，实施行政处罚，必须适用。根据该法第二十八条第二款的规定，没收的违法所得应是依法不应退赔的款项，故行政机关没收违法所得即认定了相关款项不应退赔。但本案中，根据相关生效民事判决，案涉违法所得应退还消费者，行政机关决定没收违法所得，与生效判决不一致，认定事实不清，主要证据不足，进而导致适用法律错误。同时，《中华人民共和国行政处罚法》属于“程序法”，而不是“实体法”。当事人的行为构成何种违法行为以及应给予何种处罚，由其他法律规定，但适用何种程序，则应遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款的规定，对违法所得应“先退赔、后没收”，而不是“先没收、后退赔”，退赔程序未完毕，不能进行没收。本案行政机关未查清相关违法所得应否退赔即决定没收，违反先后顺序，不符合法定程序要求。

【裁判文书】

行  政  判  决  书

（2024）湘01行终164号

上诉人（原审原告）长沙鸿某楼餐饮管理有限公司。

被上诉人（原审被告）长沙市芙蓉区行政执法局。

上诉人长沙鸿某楼餐饮管理有限公司（以下简称鸿某楼公司）因与被上诉人长沙市芙蓉区行政执法局（以下简称芙蓉区行政执法局）没收违法所得、罚款一案，不服长沙铁路运输法院（2023）湘8601行初1221号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。被上诉人芙蓉区行政执法局副局长张某参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，2022年11月16日，案外人侯某向长沙市芙蓉区市场监督管理局提交《举报信》，主张其于2022年10月在鸿某楼公司购买了超过保质期的茶叶4盒（“冰里春”寒茶，生产日期20200506，保质期18个月；“小宝柑”普茶，生产日期2018年6月1日，保质期36个月）并支付5290元，要求对鸿某楼公司的违法行为予以立案调查并给予相应处罚。2022年11月28日，长沙市芙蓉区市场监督管理局马王堆市场监督管理所向马王堆执法中队作出《芙蓉区市场监督管理局马王堆所举报工单移送函》和附件材料，将鸿某楼公司涉嫌售卖过期茶叶的案源线索移送。当日，芙蓉区行政执法局到鸿某楼公司进行现场检查并制作现场照片，发现2盒超过保质期的“冰里春”寒茶，并未发现“小宝柑”普茶。芙蓉区行政执法局于同日决定立案调查，并向鸿某楼公司作出并送达《责令改正通知书》《当场行政处罚决定书》《实施行政强制措施决定书》，责令其立即予以改正、给予警告的行政处罚，并对前述2盒“冰里春”寒茶实施扣押的行政强制措施。2022年12月27日，芙蓉区行政执法局经审批决定将扣押期限延长30天，并向鸿某楼公司作出并送达《延长行政强制措施期限决定书》。2023年1月25日，芙蓉区行政执法局向鸿某楼公司作出并送达《解除行政强制措施决定书》。2023年1月31日，芙蓉区行政执法局向鸿某楼公司作出《询问（协助调查）通知书》。2023年2月3日，鸿某楼公司店长张某花携带授权委托书到马王堆行政执法中队接受调查。经法制审核、集体讨论后，芙蓉区行政执法局于2023年2月17日向鸿某楼公司作出并留置送达《行政处罚预先告知书》。2023年2月24日，芙蓉区行政执法局经审批决定将办案期限延长30日，向鸿某楼公司作出并送达《延长办理期限告知书》。2023年2月27日，芙蓉区行政执法局经审批决定向鸿某楼公司作出《处罚决定》，主要内容为“2022年11月28日，本局接到芙蓉区市场监督管理局移送函，该函显示鸿某楼公司销售超过保质期的‘冰里春’寒茶和‘小宝柑’普茶。2022年11月28日，本局执法人员对举报事宜进行现场核查。经查：执法人员在现场发现该公司门店内右侧茶叶摆放柜（最下方一栏）发现2盒‘冰里春’寒茶已超过保质期，并无‘小宝柑’普茶。……经询问门店店长张某花，张某花确认从出具的购物和实物图片来看，涉诉‘冰里春’寒茶、‘小宝柑’普茶系该门店销售的产品。当事人现场提供了营业执照、食品经营许可证及身份证复印件，无法提供‘冰里春’寒茶、‘小宝柑’普茶相关进货凭证。执法人员现场下达了《责令改正通知书》及《当场行政处罚决定书》，责令当事人履行进货查验记录制度并给予警告的处罚。……案涉产品‘冰里春’寒茶系新化县天门香有机茶业有限公司生产（投诉人举报的‘冰里春’寒茶生产日期为2020年5月6日，执法人员门店现场发现的2盒‘冰里春’寒茶生产日期为2021年4月16日，二个批次茶叶保质期均为18个月）、‘小宝柑’普茶系广东江门市柑事陈皮茶业有限公司生产（‘小宝柑’普茶生产日期为2018年6月1号，保质期36个月）。当事人称‘冰里春’寒茶大概是2021年5月份采购的，数量5盒;‘小宝柑’普茶大概是2021年1月份采购的，数量一饼；上述二种茶叶均由该公司老板从朋友处购进没有要求对方提供产品的相应资料，也不记得上述茶叶进货具体日期和价格。‘冰里春’寒茶销售价格1200元/盒；‘小宝柑’普茶销售价格1690元/饼。货值金额为7690元，违法所得为5290元。……当事人在经营场所销售过期‘冰里春’寒茶、‘小宝柑’普茶的行为，违反《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项‘禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂……’的规定，属于经营超过保质期的食品的行为。鉴于当事人此案产品数量少，主动配合调查，积极采取改正措施，且暂未发现造成其他危害后果，符合减轻处罚的情形。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项规定，并参照《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第十四章第一节第二百九十四条对《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第五项规定，责令当事人停止销售过期的产品，并决定对其给予没收超过保质期‘冰里春’寒茶2盒及没收违法所得5290元、罚款5000元的行政处罚”。2023年3月3日芙蓉区行政执法局将《处罚决定》送达给鸿某楼公司。同日，芙蓉区行政执法局制作《湖南省没收物资收据》，没收2盒超过保质期“冰里春”寒茶。鸿某楼公司不服，于2023年8月17日提起本案行政诉讼。

另查明，侯某起诉鸿某楼公司产品责任纠纷一案，长沙市芙蓉区人民法院于2023年6月12日作出（2023）湘0102民初4573号民事判决：一、鸿某楼公司于本判决生效之日起十日内退还侯某货款5290元；二、驳回侯某的其他诉讼请求。侯某提起上诉，该案正在二审期间。至今鸿某楼公司未向侯某退还货款5290元。

一审法院认为，根据《中华人民共和国行政处罚法》第十八条第一、二款和《湖南省司法厅关于同意长沙市芙蓉区进一步推进相对集中行政处罚权改革工作的函》规定，芙蓉区行政执法局依法行使市场监管领域行政处罚权，是本案适格被告。

根据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第十项规定，“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：……（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂；……。”第一百二十四条第一款第五项规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂……。”湘市监法〔2020〕121号《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》第十四章第九条第二项规定：“符合下列情形之一的，可以依法减轻处罚：……（二）当事人积极停止生产、经营，实施食品召回，或者采取其他有效措施减轻或者消除食品安全风险，未造成危害后果的……。”第十四章第一节第二百九十四条第二项裁量基准规定：“1.符合本章《适用说明》减轻处罚规定的：裁量基准：没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足1万元的，并处0到5万元罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额0到10倍罚款……。”本案中，芙蓉区行政执法局在收到市场监督管理部门移送的案源线索后，依法进行了现场检查、拍照、调查询问、处罚前告知、文书送达、法制审核、集体讨论等程序，保障了鸿某楼公司享有的陈述、申辩、申请听证的权利，综合全案情况对鸿某楼公司的违法行为予以减轻处罚并作出案涉《处罚决定》，并无不当。鸿某楼公司在本案诉讼中主张芙蓉区行政执法局未核实举报线索、错误认定违法所得，与其员工在接受芙蓉区行政执法局询问调查时所陈述的内容相悖，一审法院不予支持。鸿某楼公司主张其行为轻微不应被处罚、不应被没收违法所得，于法无据，一审法院不予支持。鸿某楼公司主张芙蓉区行政执法局办案程序违法，经审查，芙蓉区行政执法局在执法时形成的现场笔录、询问（调查）笔录、送达回证等材料均由鸿某楼公司员工查阅签字，且鸿某楼公司未提供证据证明，一审法院亦不予支持。综上，鸿某楼公司要求撤销案涉《处罚决定》，无事实和法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鸿某楼公司的诉讼请求。一审案件受理费50元，由鸿某楼公司负担。

上诉人鸿某楼公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。结合职业打假人的购买举报动机，无任何证据证明鸿某楼公司向举报人销售的产品存在过期问题。鸿某楼公司的自认系基于对芙蓉区行政执法局调查结论的公信力而作出；二、芙蓉区行政执法局在调查中未获得除举报人口述外的能够证明鸿某楼公司销售过期“小宝柑”普茶的相关证据，却以此处罚鸿某楼公司，属于严重执法程序错误。三、依照芙蓉区法院（2023）湘0102民初4573号判决，鸿某楼公司应退还侯某货款5290元，若鸿某楼公司因本案再受没收违法所得5290元的行政处罚，则鸿某楼公司将被执行两个5290元，属于对没收违法所得这一处罚形式的滥用。且鸿某楼公司在民事判决生效后已将5290元货款退回给本案的消费者，鸿某楼公司已事实不存在违法所得，依据行政处罚法第二十八条第二款规定的先退赔后没收的原则，本案的违法所得已经退赔，不应当再没收。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，并改判撤销芙蓉区行政执法局作出的处罚决定。本案上诉受理费及一审受理费由芙蓉区行政执法局负担。

被上诉人芙蓉区行政执法局答辩称：一、案涉“冰里春”寒茶及“小宝柑”普茶是超过保质期的食品，一审认定事实清楚。从现场笔录和询问笔录中，鸿某楼公司均自认将案涉两种过期茶叶销售给了举报人，且鸿某楼公司自认的事实与举报人提供的材料反映的情况一致。二、依照《中华人民共和国食品安全法》《湖南省市场监督管理行政处罚自由裁量权基准（试行）》的相关规定，芙蓉区行政执法局对鸿某楼公司作出没收违法所得的行政处罚合法，且芙蓉区行政执法局作出行政处罚时鸿某楼公司并未按照民事判决退还货款，一审适用法律正确。综上，请求二审法院维持一审判决，并依法驳回鸿某楼公司全部上诉请求。

二审中，上诉人鸿某楼公司向本院提交了如下证据：

证据一、湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2023）湘0102民初4573号民事判决书、湖南省长沙市中级人民法院（2023）湘01民终17105号民事判决书，拟证明在侯某诉鸿某楼公司产品责任纠纷一案中，经长沙两级法院审理，判决鸿某楼公司退还侯某货款5290元；

证据二、鸿某楼公司向侯某账户转账5290元付款记录，拟证明鸿某楼公司已履行上述生效判决。

被上诉人芙蓉区行政执法局对上诉人鸿某楼公司的上述证据发表如下质证意见：对证据一和证据二的真实性、合法性无异议，民事判决是在行政处罚后作出的，与本案没有关联性。

本院对于上诉人鸿某楼公司的上述证据认证如下：证据一、二属于一审程序后出现的新证据，合法、真实，与本案有关，本院予以采信。

本院另查明，长沙市芙蓉区人民法院2023年6月12日一审判决鸿某楼公司退还侯某货款5290元，驳回侯某的其他诉讼请求；长沙市中级人民法院2024年1月23日二审判决驳回侯某上诉，维持原判。该判决已生效。2024年4月2日，鸿某楼公司通过转账退还侯某货款5290元。

本院认为，根据各方当事人的意见以及本案具体情况，本案的争议焦点包括二项，一是上诉人鸿某楼公司是否存在销售超过保质期食品的行为；二是被上诉人芙蓉区行政执法局决定没收违法所得5290元是否合法。