锦文丨湖南省长沙市开福区人民法院周圣、文兰:自甘风险中重大过失的司法认定——基于对113份裁判文书的考察
随着全民健身战略的深入推进与体育强国建设的稳步实施，竞技体育与群众性文体活动日益活跃，运动损伤引发的民事纠纷亦随之增多。《民法典》第1176条首次从法律层面确立了“自甘风险”原则，成为文体活动侵权责任认定的重要免责制度。然而，该原则在司法适用中仍面临诸多挑战，尤其是其中“重大过失”的认定标准，因法律规定较为抽象，实务中普遍存在认定概率偏低、裁判尺度不一、说理不够充分等问题，制约了司法裁判的指引功能与社会效果。本期《应用法学前沿》选登了在“第四届浏阳河应用法学论坛”中获得交流的优秀论文《自甘风险中重大过失的司法认定——基于对113份裁判文书的考察》。该文以实证分析为研究方法，通过对113份裁判文书的系统梳理，深入剖析了当前司法实践中重大过失认定的现实样态、深层逻辑及其背后的价值冲突。文章首先揭示了重大过失认定在各类文体活动中标准模糊、适用不一的司法样态。进而，作者从价值判断与利益平衡的视角，探讨了受害人权益保护与行为自由、司法介入与尊重竞技规则、促进文体活动开展与运动员保护等三对核心矛盾。在此基础上，文章创新性地提出了多维度的认定体系：应根据文体活动的风险等级与赛事规格动态调整注意义务标准；对体育规则进行类型化区分，明确违反安全保障类规则应承担更严格的审查责任；并对专业能力或身体素质更强的一方适用差异化的注意义务标准。本文的突出贡献在于，将抽象的法律术语转化为可操作的裁判逻辑。作者突破纯法理推演，引入“技术类规则、安全保障类规则、体育道德类规则”的分类分级判定模式，为“重大过失”这一裁量难点提供了可量化的参考坐标，有效回应了司法介入体育竞技的限度问题。该研究紧贴审判实务需求，对平衡文体活动的风险自担与法律救济具有重要的现实意义。其所探索的认定路径，不仅有助于统一司法裁判尺度、消除“裁判突袭”，更有助于引导公众理性参与体育活动、推动构建体育强国，为《民法典》自甘风险条款的精准适用提供了宝贵的实证参考与智力支持。自甘风险中重大过失的司法认定
——基于对113份裁判文书的考察
周圣，湖南省长沙市开福区人民法院综合审判庭(行政审判庭)法官助理。
文兰，湖南省长沙市开福区人民法院审判管理办公室（研究室）副主任。通过对113份裁判文书样本分析发现，司法机关在对自甘风险中重大过失的认定中，存在对认定概率低、认定标准不一、说理不够充分等问题，导致法律效果不佳，无法对人民群众形成良好引导。文体活动中重大过失认定标准不一的深层逻辑在于法律对重大过失缺乏具体论述、不同解释方法对重大过失的理解有偏差，不同情形下的当事人的注意义务有差别。其背后的价值判断与利益平衡包括受害人合法权益与民事主体行为自由之间的平衡、司法介入与尊重文体规则之间的平衡、促进文体活动开展与保护运动员的平衡。从上述价值判断与利益平衡出发，提出对风险较大、赛事规格更高的文体活动中的事故应当采取更为严格的重大过失认定标准，对违反安全保障类的规则、体育道德类、技术类规则造成的事故应当采取依次更为严格的认定标准，对事故中专业能力更强、体能身体素质明显更强的一方应当采取更宽松的重大过失认定标准。笔者通过运用中国裁判文书网、北大法宝、法信等法律数据资源库，以“自甘风险”“重大过失”“文体活动”为关键词进行搜索，筛选案由为生命权、健康权、身体权纠纷案件，剔除被告为活动组织者或场地提供者，共检索出2021年1月1日至2023年8月31日期间的终审文书113份。通过对该113份文书进行梳理，总结出自甘风险中重大过失认定的实践情况。当文体活动中发生人身损害时，绝大部分原告方或者受害者起诉的理由为行为人存在重大过失，以行为人故意为由提起诉讼的情况较少。这一方面是文体活动的绝大部分参与者主要目的还是锻炼身体，所实施的行为主要围绕体育活动展开，而非针对个人，且故意行为的认定较为严苛，只有明显背离体育运动的行为才会被认定为故意，如足球运动中用牙齿撕咬对方，各方当事人对该行为是否属于故意行为争议较小。另一方面，重大过失强调的是行为人没有尽到一般人的注意义务而导致损害结果发生，但注意义务会因行为目的、运动类型、运动场景等多种因素的变化而改变，在多种因素的加持下，不同的人会对是否构成重大过失得出不同的结论，进而产生分歧，酿成纠纷。在经过筛选的113份文书中，所有原告方均以被告方存在重大过失为由诉请被告赔偿损失，仅有23份文书未支持被告方所引用的自甘风险条款，其余90份文书中，均支持了被告方所引用的自甘风险条款，认定案涉行为属于自甘风险的范畴。且未支持被告方抗辩事由的23篇文书主要集中在危险程度较高的运动，如卡丁车、滑雪。该两项运动共计16篇裁判文书，其中13篇裁判文书认定行为人存在重大过失，认定比例高达81.25%。而在常见的具有对抗性但相对危险较低的项目，如足球、篮球等运动中，仅有6篇文书未采信被告抗辩的自甘风险，认定重大过失的比例不足10%。文体活动类型 | 篮球、足球 | 滑雪、卡丁车 | 拳击、跆拳道 | 扳手腕、撕名牌等 | 羽毛球、游泳、气排球等 | 剧本杀、自行车等其他 |
案件数量 | 64 | 16 | 2 | 12 | 7 | 12 |
认定重大过失案件数量 | 6 | 13 | 0 | 0 | 2 | 3 |
较低的使用频率一方面说明了人民群众对自甘风险条款的理解不足，不知道在何种情况下其诉讼诉求能够得到支持，文体活动中何种程度的行为属于重大过失。双方当事人对行为人是否应当承担相关损失，承担多少损失存在着较大的分歧和争议。另一方面说明，法官在认定自甘风险除外条款时十分谨慎。在缺乏明确认定标准的情况下，法官倾向于不认定重大过失。在是否认定构成重大过失时，存在着尺度不一的情况。一方面是在不同的运动中，所适用的审查标准不一。在滑雪运动中，有多份评价引用了相关的运动规则。如（2021）京0114民初12575号民事判决书，其裁判说理部分引用了《中国滑雪运动安全规范》，认为被告违反了《中国滑雪运动安全规范》第六条“滑行者在雪道内出发、停止、横穿、拐入时，从上向下滑降的人优先。”，因而构成重大过失。再如（2022）新43民终372号民事判决书，其裁判说理部分引用了《中国滑雪场所管理规范》及其附件《滑雪者须知》和《中国滑雪运动安全规范》的相关规则，以被告违反了上述运动规则为由，判定被告构成重大过失。但在足球、篮球等同样存在竞技规则的运动中，对违反规则的行为给予了较大的容忍，尽管违反了规则，认为行为人虽然违反了规则，但是仍不属于重大过失。如（2021）川01民终23435号民事判决书，该判决认为本案被告的行为虽然违反了规则，被裁判出示黄牌，但被告的行为系为了争夺足球的控制权，化解其在比赛场上所面临的危险，而非直接对原告的身体伤害，不构成重大过失。再（2022）新28民终439号民事判决书，该判决书认为被告虽然违反了《跆拳道竞赛规则（竞技）》，实施了该规则中的犯规动——“抓、搂抱或推对方运动员”。但仍认为被告在事故发生时已参加跆拳道训练三年，其及其监护人对于吴某自身情况及跆拳道运动的危险和可能造成的损害应当有所认知和预见，其自愿参加跆拳道训练，其监护人允许其参加跆拳道训练应认定为自甘风险行为。另一方面，在同一项运动中，也存在着评判标准的差异。如（2022）京02民终7734号民事判决书中，原告认为被告故意从原告后方铲球，导致原告受伤，应当承担侵权责任。判决认为被告采用明显违反足球规则的动作与原告发生肢体接触，致原告倒地受伤，被告对原告所受损失存在重大过失。但在（2021）云01民终10835号民事判决书中，法院虽认定原告被被告从右侧后方向倒地滑铲铲倒受伤，但仍然认定原告在知晓足球运动风险的情况下，仍然自愿参加比赛，对于比赛过程中，可能出现扭伤、拉伤以及常见的足球运动中可能出现的风险，应当有所认知和预见。在双方均在一定过失的情况下，如何认定重大过失，将对原、被告的责任承担比例造成较大的影响。如（2022）鲁02民终14905号案件中，原告未做准备活动，未佩戴护具，在初级赛道不慎摔倒后起准备往下时被被告撞伤左肩部。被告在没有教练的指导下从滑雪场的上方往下方滑行，在滑行中向右偏向撞到在雪道中央区域的原告。一审认定原告进入滑雪场时没做准备活动，未佩戴护具，且暂停在雪道中央，背对雪道未尽到安全注意义务，一审法院酌定其应对事故的发生承担70%的责任；被告作为初学者在没有教练指导的情况下进行滑雪，其对宋雅梦的受伤存在重大过失，一审法院酌定其应承担30%的责任；而二审法院认为被告未合理控制滑雪速度、避让前方滑雪者，具有较大过失，应当承担主要责任，将责任比例调整为原告承担30%、被告承担70%，对责任承担的比例进行了较大的修改。行为人承担比例 | 20% | 30% | 40% | 50% | 60% | 70% | 80% | 90% | 100% |
滑雪、卡丁车 | 1 | 1 | 2 | | 2 | 1 | | 1 | 5 |
足球、篮球 | | 1 | 1 | 1 | 1 | 2 | | | |
其他 | | 1 | | | 1 | 1 | | | 1 |
“重大过失”本身的内涵和认定标准在民法体系中并无细致阐述，其作为隶属于过失之下最严重的一个类别，在立法中并无相关规定。如在《民法典》中涉及“重大过失”的条文共有18个，包含失踪人财务代管人造成财物损失、拾得遗失物送交钱毁损、合同免责无效、出卖人不告知瑕疵等条款，但无论在总则还是分则具体条款及相应的司法解释中，均未对重大过失的认定及注意义务来源等做出具体说明。具体到“自甘风险”中，重大过失作为防止“滥用”该条款的最后防线之一，基于其在民法上无清晰的轮廓，致使其在司法实践中，裁判文书说理也无法展现出充分的论述。案例一：赵某在打篮球时与同队队友王某发生碰撞摔倒受伤，赵某要求王某承担赔偿责任。法院认为王某应知晓篮球运动的合理风险，现无证据证明王某存在故意或重大过失，故其责任应自行承担。案例二：杜某在踢足球时，被周某防守时用手推倒，法院认为该周某应当用合理冲撞等足球运动允许的方式防守，采用犯规方式造成他人伤害，对此损害后果存在重大过失，应承担70%的赔偿责任。裁判文书对重大过失的说理大部分均通过举证责任分配或是否违反相关竞技规则来简单阐述，正如案例一中直接将证明责任分配至受伤者并通过举证不能而否定存在重大过失，而案例二则只论述了侵权人行为系犯规行为，构成重大过失。由此可见司法实践中对于重大过失的判断标准也较为单一。传统理论中对重大过失的论述也较为单薄，正如有学者说“故意较容易判断，但重大过失是介于故意和一般过失中间的过错形态，常被立法和理论研究所忽略。”有学者将其定义为“行为人连最普通的注意义务都没有尽到，或者说行为人以极不合理的方式未尽到必要的注意。”这一定义将认定的关键点聚焦在最基本的注意义务及违背方式不合理，这两个要点仍然是立足于主观立场的抽象表达，在认定中无法进行确切适用，这些有限的学理探讨仍然无法破除“重大过失”的认定困境。（二）“重大过失”在不同文体活动中参与者注意义务的差异“具有一定风险的文体活动”本身界定存在分歧，致使不同主体相应的注意义务也存在不同的差异，加剧了“重大过失”的认定难度。一是适用范围判断的差异，包括“一定风险”及“文体活动”两个核心。并非所有风险均属于该条款范畴，有学者将文体活动的风险分为内在风险与外在风险，内在风险参加该项文体活动就必须承受的典型风险，系不可分割的一部分，包括来源于参加者自身的行为或非人力的自然因素、其他参加者事实的侵害行为，后者系认定“重大过失”需要考虑的范围。且厘清“注意义务”也是判定“重大过失”的基本前提，换言之，分析文体活动中各参与者注意义务的大小是判断行为属于一般过失或重大过失的依据。而风险差异使得在不同的活动中赋予参与主体不一样的义务，将这种风险进行现实化才可确定参与主体的注意义务。按风险等级对文体活动进行类型化分析，适用自甘风险规则的情形包括文化娱乐活动类、对抗性竞赛活动案类、冒险活动类三类。每一类因其风险系数不一样，参与主体注意义务也不一致。如第一类活动对抗性小，且都是商业运营性质，可能需赋予受害者或者活动组织方更多的注意义务。而第二类对抗性竞赛活动类型，需要考量的因素更为复杂，包括赛事场合、级别，是否违反了竞技规则，竞技规则的类型，参与主体是否能合理预计人身伤害并可以采取有效措施避免都随着上述因素而产生变化。而第三类冒险活动类型，其风险等级最高，因此纳入考量的应当是受害人参与活动的主观状态和意志自由，对其他参与者的注意义务应当有所降低。民法典关于重大过失较少涉及，难以从文意解释的角度剖析，且因其具有一定的概括性和抽象性，难以形成统一认识。而从历史解释角度来看，从传统民法到民法典对于自甘风险产生了不同的界定，也导致了作为其除外条款的“重大过失”产生变化。民法典（草案二审稿）关于此处的规定与传统民法对此的定义相吻合，既“自愿参加具有危险性的活动受到损害，受害人不得请求他人承担侵权责任，但是他人对损害的发生有故意或者重大过失的除外。”与民法典对比可发现目前的规定是进行了改造后的界定。但是目前对此条款适用时，传统民法的观念仍然存在，其与民法典思维产生差异，致使在对认定是否为自甘风险、是否构成重大过失产生分歧。从目的解释来说，会产生一般理性人标准分析的差异，既部分人认为有一定风险的文体活动是社会所允许甚至是鼓励的，不应当科以参与者较高的注意义务，其因活动固有风险导致损害的不能认定为故意或重大过失，不存在过错，故对此做一种从严解释，一般情形不认定为重大过失。而另一部分人则认为具有一定危险性的文体活动因参与者都明知活动过程中的危险系数，更应防范和注意，尽到安全交往义务，以免造成损害，故对重大过失的认定应从宽把握。普遍的观点认为，自甘风险源于古罗马的一则裁判规则“对自愿者不构成伤害”。即若一个人自愿去参加某一项具有危险性的活动时，如决斗、探险、斗牛等，那么他就应该承担由此带来的风险和损害，不能请求决斗对象、探险同伴、斗牛组织者的赔偿。到了近现代，英美法系也多将自甘风险原则用于竞技赛事领域，如拳击比赛中受伤，若在规则允许范围内，则不构成侵权，由受害者自行承担责任。在美国的自甘风险规则适用中，按照被告是否对原告存在特定的义务，分为主要的自甘风险和次要的自甘风险。按照当事人之间是否事先对风险承担进行了约定分为明示的自甘风险和默示的自甘风险。按照原告自愿行为及其对风险后果的认识程度分为合理的自甘风险和不合理的自甘风险。在大陆法系，自甘风险规则既存在于成文法，也存在于判例法。以大陆法系的典型代表德国来看，法官一般以诚实信用原则中的禁止反言内涵加以解释，将受害人自甘风险纳入受害人允许中作为阻却加害行为违法性认定的事由之一，认为受害人自甘风险的行为构成了已向允诺，其以明确的行为或者意愿表达了自愿承担风险可能导致的损害，对于最终发生的损害就不能与之前的允诺自相矛盾。在我国，自甘风险的雏形来自于2002年教育部颁布的《学生伤害事故处理办法》第12条规定，在对抗性或者具有风险性的体育竞赛活动中发生意外伤害的，学校已经履行了相应职责，行为并无不当，无法律责任。后在杨立新教授主持起草的《中华人民共和国侵权责任法草案建议稿》第29条“受害人明确同意行为人对其实施加害行为，自愿承担损害后果的，或者自甘风险，行为人不承担侵权责任。加害行为超过受害人同意范围的，行为人应当承担相应的侵权责任。受害人自愿承担损害的内容违反法律或者公共道德的，不得免除行为人的侵权责任。参加或者观赏具有危险性的体育活动，视为自愿承担损害后果，适用本条第一款的规定，但行为人违反体育运动管理规则，故意或者重大过失造成损害的除外”。尝试将“自甘风险”作为明确的法律规范，但最终考虑到缺乏司法实践经验而没有写入最终的《侵权责任法》。在最终的《侵权责任法》中第七十六条规定，“未经许可进入高度危险活动区域或者高度危险物存放区域受到损害，管理人已经采取安全措施并尽到警示义务的，可以减轻或者不承担责任。”在高度危险责任领域确立了自甘风险的规则。在过往审判实践中，出现了很多适用自甘风险的情形，如好意同乘、体育比赛中的人身伤害，积累了丰富的实践经验。在此基础上，自甘风险原则被写入《民法典》侵权责任编。从自甘风险域外理念和演变历程来看，自甘风险的重要目的在于平衡民事主体的行为自由与受害者的权益。作为自愿参加具有一定风险的文体活动的参与者，表明其已经放弃了部分权益，法律应尊重当事人对其部分权利的放弃，但该权利的放弃有一定的限度，若在文体活动中因他人故意或重大过失而受到伤害，承受了当事人自愿放弃权利限度以外的损失时，则不再适用自甘风险条款，由行为人对受害者进行赔偿。从这一点出发的话，当事人的自愿放弃权益的范围就显得十分重要，决定了重大过失的适用尺度。在文体活动中发生的纠纷有两个特点，一是专业性，每一项文体活动都有其专门的规则，该类规则只适用于特定的文体活动中，如篮球中的合理冲撞，若因此造成了伤害，显然属于自甘风险的范围。因而违反体育规则会构成体育上的过失，但不一定构成法律上的重大过失，是否构成重大过失需要结合体育规则判断行为的性质，而体育规则具有较强的专业性，在各项体育运动中裁判员均需要持证上岗，且有级别区分。在（2021）鲁02民终5046号案件中，原、被告在足球运动中发生碰撞，致使原告锁骨粉碎性骨折。在案件审理过程中，被告申请中国足球超级联赛职业球员王某作为专家证人出庭，对案件的审理提供了专业意见。二是行业性，在文体活动中发生纠纷后，赛事组委会或者行业协会、分管部门会对责任人进行处罚。如职业联赛中对球员的停赛、罚款，行业协会对球员的禁赛等。如各方无法对责任划分达成一致，体育领域也有专业的仲裁机构，如国家体育总局依据《中华人民共和国体育法》九十三条规定，“国务院体育行政部门依照本法组织设立体育仲裁委员会，制定体育仲裁规则”于2023年2月11日在北京成立的中国体育仲裁委员会，其职责包括制定、修改章程；聘任、解聘仲裁员；根据《体育仲裁规则》仲裁体育纠纷等。发挥行业协会的纠纷解决功能，也有助于推进诉源治理和多元解纷，促进社会治理体育和治理方式现代化。但同时，文体活动也属于民事活动的一种，并非法外之地，在文体活动中违反法律规定，同样需要承担相应的责任。自2023年1月1日起实施的《中华人民共和国体育法》第一百一十九条规定“违反本法规定，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”且行业协会纠纷解决的权威主要来源于其对职业赛事的管理能力，所解决的纠纷更专注于专业赛制领域，对于参与群众更为广泛的业余赛事、娱乐性质的文体活动，行业协会缺乏强制力的支持，无法进行仲裁或进行调解，仍须要司法部门介入。在过往的司法实践中，自甘风险这一理念曾被运用于多个领域，并非仅仅限制于文体活动，只要是当事人自愿实施具有一定危险的行为均可适用这一理念，如擅自上树摘杨梅坠亡案等。但民法典的自甘风险条款将适用范围限缩到了文体活动中，这一方面是由于文体活动中涉及自甘风险的案件更多，理念更为成熟。另一方面则是促进人民群众参与文体活动，增强人民体质，提高广大青少年的身体素质，构建体育强国。但同时需要注意到的是，现代体育运动规则的整体演变规律为保护运动员，以足球为例，1970年世界杯引入红黄牌制度，遏制粗暴犯规。1998年世界杯将背后铲球列入严重犯规，可直接出示黄牌或红牌。考虑到新冠疫情对运动员心肺功能的伤害，2020年国际足联限定在2019/2020、2020/2021赛季每队可更换五名球员。2022年国际足联加入“脑震荡换人”规则，球员被诊断为脑震荡时更换球员不占用换人名额。从保护运动员的角度出发，适当增加重大过失的认定比例，能引导文体活动参与者采取更为保护性更强的技术动作，以对身体更友好的方式进行对抗，践行“友谊第一，比赛第二”的理念。自甘风险的客观要件就是“受害人的损害必须是受害人接受的固有风险现实化的结果。”固有风险指的一般理性人的角度来看，属于特定文体活动较有可能导致的风险，具体而言取决于文体活动的客观规律和规则设置。不同的文体活动，固有风险的类型、大小均有所区别，这也就决定了当事人自愿所承受的风险大小。在当事人受到其所自愿承受的风险外的伤害时，则不得再适用自甘风险。同时，风险的大小，也会影响当事人对受伤的预期，以及所采取的预防措施或风险防范手段。判断文体活动风险的大小，主要可以从两方面来看，一是文体活动的类型，二是文体活动的激烈程度。按风险大小对文体活动进行分类的话，我认为可以分为高危险型、高对抗型、弱对抗或无对抗型。这三种类型的文体活动，风险大小依次降低，所遭受伤害的可能性也依次降低，对应的重大过失认定严格程度也应当依次降低。高风险型项目可参考如国家体育总局于2023年1月14日发布的《关于公布高危险体育赛事活动目的（第一批）的公告》，该公告中将潜水赛事活动、航空运动相关赛事活动、登山相关赛事活动、攀岩相关赛事活动、滑雪登山赛事活动、汽车、摩托车相关赛事活动列为了高危险性体育赛事活动。在此类文体活动中，风险较大，出现伤害事件的几率较大，对行为人是否构成重大过失的认定应当更为严格，重点审查参与者是否尽到安全保障性义务。其次是危险性相对较低，但具有直接对抗的高对抗型项目，如足球、篮球、冰球等球类项目。该类活动的对抗性较强，参与者在活动中处于高度紧张状态，无法苛求参与者在短时间内做出“适当力度”的拼抢动作，对拼抢动作是否构成重大过失的认定应当从严把握。在弱对抗或无对抗型的项目中，对重大过失的认定则应当更为宽松。如（2021）闽01民终8230号案件中出现的“传球游戏”，一审法院认定“余某1在陈某1后方碰撞陈某1，显然与传球游戏中低对抗原则相悖，故对因此造成的陈某1的受伤具有重大的过失”，二审法院认定“本案是在陈某1已经拿到球的情况下，余某1还去追抢，导致陈某1摔倒受伤，这不属于游戏过程中的正常争抢。余某1存在过错，应对造成陈某1的损害承担全部赔偿责任”。该案件中的“传球游戏”与正常的篮球运动相比，明显对抗性较低，同样的行为在篮球运动极大概率不构成重大过失，但一审法院、二审法院在审理时均考虑到了“传球游戏”的低对抗性，认定余某构成重大过失，体现了不同风险下，文体活动参与者注意义务的区别。除文体活动的类型外，文体活动的激烈程度也是影响风险大小的重要因素。不同级别的赛事，激烈程度不一样，所对应的受伤概率、保障力度都有所区别。以足球为例，在职业赛事中，球员专业水平较强，竞争更为激烈，身体对抗更为强烈，发生身体伤害的几率更大，职业运动员更懂如何保护自己，同时也对受伤的可能性有较高的预期。此外，大部分俱乐部为职业球员购买了商业保险。职业运动员在赛事中受伤能够得到充分的保障。2011年，广州恒大俱乐部为了让队内球员在赛场上得到更多的保障，为全队购买了“足球伤残保险”，仅阿根廷球星孔卡一人就花费了保费1120万元。而在业余足球中，队员没有出场费，比赛奖金也仅仅是象征性的数千元。参赛队员不依靠比赛奖金维生，都有自己的职业或其他谋生手段。参赛者参与比赛的目的更多的是锻炼身体、享受足球游戏乐趣，而非夺取锦标、获得奖金。且不说业余足球爱好者购买保险的理念不足，大部分业余爱好者在参与体育活动时没有购买保险。即便是购买了保险，若发生伤病，一方面要自己承担保险外的医药费，另一方面会对自己的工作和生活造成影响，产生误工费等额外费用。从成本和收益的角度而言，若要求仅获得的身体锻炼和足球乐趣的业余爱好者与获得赛事荣誉、工资奖金，保险待遇的职业球员承担同样的风险，两者的成本于收益比显然不对等。此外，部分业余比赛会在章程中对拼抢动作做出更加细化的规定，比如“比赛中禁止适用滑铲动作铲断对手脚下球。若有队员使用滑铲动作铲断对手脚下球，无论是否先铲到球，都应判罚直接任意球或点球，并对其出示黄牌。”等，以降低比赛的对抗性。在此类业余性质的比赛中，参赛者对于拼抢动作的幅度，受伤可能性的预期相对职业比赛而言明显较低。因此，在不同级别的比赛中，参赛者对受伤的意愿和预期都会有所区别。推己及人，为避免自身和他人受伤，业余爱好者所采取的拼抢动作普遍较职业运动员而言更加的温和，尤其是在大部分业余体育活动的场地条件、医疗保障条件不足的情况下，采取大动作拼抢将更容易造成自身和他人受伤。在大部分参与者采取温和的拼抢动作时，部分参与者采取较为激烈的拼抢动作，最终造成他人受伤。受伤者难免会对行为实施者有所责难，认为其采取了过分的力量，这也是大部分纠纷所在。因此，在级别更低的赛事或者娱乐性的体育活动中，应当结合赛事规则、赛事保障、赛事条件对行为人的注意义务进行调整，进而调整重大过失的认定标准，对专业化程度更高的比赛，更加慎重的适用自甘风险原则。只要违反体育规则，就会构成体育过失，但是体育上的过失与法律上的过失有所区别。如在球类运动中，为争取球权而发生身体碰撞，导致当事人受到损害。若该行为发生在日常生活则属于重大过失大认定范围内，但在体育活动中，将身体优势转化为竞技优势为体育活动的惯例，不应苛责行为人。因此需要对体育规则进行区分，违反不同类型的体育规则，其所带来的义务应有所区别。具体而言，可将体育规则分为技术类规则、安全保障类规则、体育道德类规则。技术类规则，如球类运动中的发球违例、阻挡犯规等。该类规则目的在于将双方框定在统一的竞技范围内，促使双方采取相同的技术动作进行比赛，使比赛更加的公平，更加能够体现该项运动的特点，违反该类规则一般不构成过法律上的过失。安全类规则，如《中国滑雪运动安全规范》中关于雪道优先权的规定，遵守“优先”规则：（1）在前面的滑行者优先；（2）滑行者在雪道内出发、停止、横穿、拐入时，从上向下滑降的人优先；（3）停止、步行上山和下山时应利用雪道的边缘部，此时滑行的人优先；（4）执行公务的巡察员和车辆优先，滑雪者此时要停止或缓行。该类规则的目的主要在于保护活动参与者，避免活动参与者受伤。且该类规则往往较为容易理解，能够为一般人所认识。如上述关于雪道优先权的规则，其与车辆在道路中的优先权类似，追尾中后车对事故的发生负全责。违反该类规则所造成的损害，应当被认定为重大过失，不适用自甘风险。体育道德类规则，如国际篮球联合会（FIBA）篮球规则中违反体育道德犯规中的第一项：运动员并不是在规则的精神和意图内试图直接抢球。再如“名为对球实为对人”型的犯规。违反体育道德的恶意犯规代表了错误的价值取向，与体育赛事所追求的更高更快更强相悖，将大大影响比赛进程和赛事秩序，减少体育比赛的观赏性和流畅性。该种违反体育精神的行为，在一定程度上已经脱离了文体活动，在对其是否构成重大过失进行判断时，可脱离出文体活动，将其置于日常生活的环境中，排除自甘风险的免责事由。判断是否构成重大过失重要一环就是厘清注意义务，对体育规则更为了解、技术更为专业的一方，或者明显身体机能更强大的一方，应当对危险的把控能力更强，对事故的发生更具有主导权，能决定事故是否发生，因而其注意义务应当强于另一方。因此，在判断是否构成重大过失时，应当结合参与者的行为能力进行判断，对不同行为能力的参与者，采取不同的判断标准。如（2021）沪01民终732号案件中阐述到“涉案篮球比赛是在上海外国语大学体育教学部的指导下、由学生社团具体组织的比赛，从参赛者到裁判员都是该校的在校大学生，纯属业余性质。因此，参赛者无论是对比赛规则的理解，还是对技术动作的运用，还是对风险的防范准备，都无法与长期参加比赛的职业参赛者相比。”再如（2022）沪0112民初39329号案件中阐述到“被告相较于原告，其年纪较长、个头较高、认知能力较强，其与年龄较小、身材体格均比自己小的未成年人进行篮球活动应尽到相应的安全注意义务。”上述两案均是从参与者的“体育行为能力”出发，对其注意义务进行区分，进而对其是否构成重大过失进行判断。自甘风险条款中重大过失的认定，情况复杂，无法定量分析，本文是以裁判文书和体育实践为研究对象，从中提炼出自甘风险条款中重大过失的考量因素。一方面助力法官解决纠纷，综合考量是否构成重大过失，助力类案同判。另一方面，为法官裁判说理提供落脚点，提高裁判文书的说服力，提高服判息诉率。编辑：徐志鹏
编务：姜 娜 王 婷
主编：张 辉 黄小喜
审稿：刘浩洁 陈遥霖 姜 美
湖南省法学会应用法学研究会
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