行  政  判  决  书

（2024）湘01行终638号

上诉人（原审原告）肖某敏。

被上诉人（原审被告）长沙市天心区城市管理综合执法大队。

被上诉人（原审被告）长沙市天心区人民政府。

上诉人肖某敏因与被上诉人长沙市天心区城市管理综合执法大队（以下简称天心区城管大队）、长沙市天心区人民政府（以下简称天心区政府）责令限期拆除及行政复议一案，不服长沙铁路运输法院（2024）湘8601行初××号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法对本案进行了审理，本案现已审理终结。

一审法院查明，2002年6月6日，肖某敏与鸿某公司签订《商品房买卖合同》，购买案涉房屋。2002年6月10日，肖某敏（乙方）与鸿某公司（甲方）签订《协议书》，就案涉房屋南露天阳台使用权达成以下协议“一、乙方从甲方购买案涉房屋商住物业，其A5*1所附的南露天阳台，面积约50平方米；A5*3所附的南露天阳台，面积约30平方米，甲方同意将此两处露天阳台无偿给肖某敏长期使用。二、乙方承诺，使用这两处露天阳台时，不影响其他业主”。2009年，肖某敏在5*3号房南侧露台搭建一处一层钢结构玻璃建（构）物。

2023年5月26日，接群众投诉，天心区城管大队执法人员到案涉房屋南侧进行现场检查，发现一处一层钢结构玻璃建（构）筑物，长3米，宽2米，面积为6平方米。2023年5月31日，肖某敏到天心区城管大队金盆岭城管执法中队办公室接受调查询问。因肖某敏未能提供涉案建（构）筑物的相关审批手续，涉嫌违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，天心区城管大队于2023年6月2日决定立案查处。执法人员制作了执法检查笔录并告知其违法事实及其享有的陈述和申辩权利。2023年7月6日，天心区城管大队向天心区资规分局出具《关于请予对天心区金盆岭街道肖某敏搭建建（构）筑物提出专业意见的函》。2023年7月11日，天心区资规分局作出《关于天心区金盆岭街道肖某敏搭建建（构）筑物的专业咨询意见》，主要内容为“经核实，函中所述建（构）筑物未取得《建设工程规划许可证》及建设工程设计方案审查文件进行建设，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，系违法建设。根据《湖南省实施‌〈中华人民共和国城乡规划法‌〉办法》第四十七条第三项及相关规定，在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，建议贵队依法处理”。2023年7月20日，天心区城管大队进行集体讨论。2023年8月3日，天心区城管大队向肖某敏作出并送达《行政处罚意见告知书》和《行政处罚听证告知书》。因肖某敏申请听证，天心区城管大队于2023年8月16日组织听证会。

2023年8月22日，天心区城管大队对肖某敏作出长综处字天处罚〔2023〕第00××4号《行政处罚决定书》（以下简称涉案《处罚决定》），主要内容为“肖某敏搭建位于长沙市天心区案涉房屋5*3房南侧露台的一处一层钢结构玻璃建（构）筑物，建筑面积6平方米，经天心区资规分局认定，未取得《建设工程规划许可证》，系违法建设且无法采取改正措施消除对规划实施的影响，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。参照《长沙市城市管理综合执法行政处罚自由裁量权基准规定》城乡规划管理方面第2项的内容，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，决定给予肖某敏责令限期拆除的行政处罚。肖某敏应自收到决定书之日起七日内拆除上述违法建设，逾期不拆除的，经天心区政府责成，依法组织强制拆除。救济途径和期限（略）”。2023年8月28日，肖某敏收到涉案《处罚决定》。

2023年10月25日，肖某敏提起行政复议。天心区政府于同日受理其申请，并于2023年10月27日向天心区城管大队作出《行政复议答复通知书》。2023年11月6日，天心区城管大队作出《行政复议答复书》。2023年12月18日，天心区政府作出涉案《复议决定》，载明主要内容为“一、天心区城管大队作出涉案处罚决定主体适格。二、涉案《处罚决定》认定事实清楚，适用依据正确。三、涉案《处罚决定》程序合法。四、关于肖某敏提出搭建涉案建（构）筑物系其正当行使阳台使用权的问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款规定，任何单位和个人应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。本案中，肖某敏虽基于《协议书》约定行使阳台使用权，但其在未取得建设工程规划许可证的情形下擅自于阳台搭建涉案建（构）筑物的行为不能当然认定为合法有效。肖某敏擅自搭建建（构）筑物已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，《协议书》约定不能阻却其上述行为的违法性。故肖某敏在未取得建设工程规划许可证的情形下擅自于阳台搭建涉案建（构）筑物的行为，并非其正当行使阳台使用权的体现。五、关于肖某敏提出天心区资规分局出具《专业咨询意见》存在程序违法的问题。根据《长沙市城市管理条例》第三十九条规定‘城市管理综合行政执法机关调查取证时，需要相关行政管理部门就专业和技术问题作出解释或者提供专业意见的，相关行政管理部门应当自收到协助函件之日起七个工作日内出具书面意见……’。本案中，天心区城管大队与天心区资规分局之间的行为属于行政机关之间依照各自职权进行咨询、答复的内部行政行为，无需送达肖某敏。‘专业意见’不能狭义理解为‘经委托专家而出具的鉴定意见’。同时，法律法规并未规定天心区城管大队在调查取证阶段应当组织专家开展鉴定工作，也未授权肖某敏可向天心区城管大队申请要求组织专家进行鉴定。故天心区城管大队依据上述规定请求天心区资规分局出具《专业咨询意见》，并依据该意见作出涉案《处罚决定》符合法律规定。综上所述，根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年版）第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，决定维持天心区城管大队作出的涉案《处罚决定》”。2023年12月20日，肖某敏签收天政复决字〔2023〕第××3号《复议决定》。2024年1月3日，肖某敏不服，提起本案行政诉讼。

一审法院认为，根据《长沙市城市管理条例》第二十九条、第三十条、第三十一条规定，本案天心区城管大队具有对违法建筑物进行查处的法定职责。

根据《中华人民共和国城乡规划法》第九条第一款规定，“任何单位和个人都应当遵守经依法批准并公布的城乡规划，服从规划管理，并有权就涉及其利害关系的建设活动是否符合规划的要求向城乡规划主管部门查询。”第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖南省实施‌〈中华人民共和国城乡规划法‌〉办法》第四十七条第二款第三项规定，在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。本案中，涉案房屋位于城市规划区，根据上述规定，加建建筑物应当依法申办建设工程规划许可证。肖某敏未经规划报建，擅自在已竣工验收的涉案小区5*3房南侧露台上搭建一处一层钢结构玻璃建（构）筑物，属于违法建设。经规划部门认定，涉案建（构）筑物未取得《建设工程规划许可证》及建设工程设计方案审查文件，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。天心区城管大队接到群众举报后进行现场勘查、拍照、调查询问、函询专业意见、集体讨论、处罚前告知和听取行政相对人的陈述申辩、组织听证、送达等程序，据此向肖某敏作出涉案《处罚决定》认定事实清楚，适用法律正确、程序合法。天心区政府根据《中华人民共和国行政复议法》（2017年版）的有关规定，对肖某敏的行政复议申请依法受理并开展了相关复议审查活动，在期限内作出并送达涉案《复议决定》，其行政复议行为依法应予维持。

关于肖某敏主张××台系其房屋专有部分、其搭建涉案建（构）筑物是为杜绝安全隐患、建设行为合情合理合法且必要的理由，经查，首先无论南露天阳台是不是其房屋的专有部分，肖某敏理应依法依规进行建设行为。其次，即使肖某敏搭建和使用涉案建（构）筑物的行为已征得该栋相邻业主的同意，但其民事行为不能违反法律法规的强制性规定；再次关于高空坠物的问题，肖某敏可依法采取沟通协商、民事诉讼等方式处理，而不应以违法手段解决。关于肖某敏认为其搭建涉案建（构）筑物系正当使用阳台使用权、天心区城管大队程序违法、未向其送达天心区资规分局《专业咨询意见》、未出具专家资质和签名等材料、专业鉴定人员未出席听证会的理由，因涉案《复议决定》已予以回应论述，一审法院经审查认为并无不当，在此不再赘述。

综上，肖某敏要求撤销涉案《处罚决定》和涉案《复议决定》的诉讼请求，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决驳回肖某敏的全部诉讼请求。

上诉人肖某敏上诉称：一、一审判决忽视人的生命安全大于一切的有关事实和法律规定。上诉人在此处建设铝合金结构玻璃棚房，其目的在于维护家人的人身安全。玻璃棚房建成后，上诉人既未拿它经营，也没有出租获利，且未对相邻业主造成任何影响，该玻璃棚房建设具备合情、合理且必要，应当予以保留。二、被上诉人作出的《行政处罚决定》程序违法，对《行政处罚决定》《行政复议决定书》依法应当予以撤销。1.天心区城管大队依据《长沙市自然资源和规划局天心分局专业咨询意见》未送达上诉人。2.《专业咨询意见》由行政机关天心区自然资源和规划分局作出。但执法人委托专家的手续、专家资格资质材料、专家签名等这些基本要素没有。3.剥夺上诉人权利，上诉人对被上诉人的《专业咨询意见》，多次提出由上级部门重新组织专家鉴定，被上诉人没有理会上诉人的主张，对上诉人的质疑的问题没有给予合理排除。三、该阳台是属于上诉人房屋的专有部分，不属于全体业主共有。四、法益冲突解决的，应当采用价值位阶原则。当不同位阶的价值（法益）发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系：自由（生命）‌〉正义‌〉秩序，本案中一旦将玻璃房拆除，对包括上诉人在内的人员生命则构成重大威胁，甚至可能因此失去生命，在这种情况下，所谓的拆除玻璃房的决定明显要让位于保护生命。据此，提出如下诉讼请求：1.依法撤销或改判一审判决，依法撤销天心区政府作出的（天政复决字〔2023〕第××3号）《行政复议决定书》、天心区城管大队作出的《行政处罚决定书》。2.判令被上诉人承担本案诉讼费。

被上诉人天心区城管大队和天心区政府的答辩意见与一审的答辩意见一致，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为：一、《中华人民共和国行政处罚法》第六十五条规定：“听证结束后，行政机关应当根据听证笔录，依照本法第五十七条的规定，作出决定。”根据本案证据，天心区城管大队作出被诉处罚决定的相关证据并未记入听证笔录，被诉处罚决定不是根据听证笔录作出，相关证据依法不能作为处罚依据，被诉处罚决定主要证据不足。

二、《中华人民共和国行政处罚法》第六十四条规定：“听证应当依照以下程序组织：……（七）举行听证时，调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议，当事人进行申辩和质证；……。”本案中，听证未按上述规定的程序进行，违反法定程序。

三、《中华人民共和国行政处罚法》第五十七条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（一）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（三）违法事实不能成立的，不予行政处罚；（四）违法行为涉嫌犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予行政处罚，行政机关负责人应当集体讨论决定。”根据上述规定，行政处罚决定以集体讨论决定方式作出的，集体讨论应在调查终结后进行。听证属调查程序，调查情况即使经听证未发生改变，亦不能认定听证前即已调查终结。天心区城管大队采取集体讨论决定方式作出处罚决定，但在听证后未再进行集体讨论，不符合上述规定。

四、《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条规定：“有下列情形之一，在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前，应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核；未经法制审核或者审核未通过的，不得作出决定：……（二）直接关系当事人或者第三人重大权益，经过听证程序的；……。”本案中无证据表明案涉处罚决定作出前经过了法制审核，不符合上述规定。

综上，被诉行政行为主要证据不足、不符合法定程序，依法应予撤销。但案涉建筑应否拆除，仍需天心区城管大队重新依法调查处理。相应地，天心区政府所作行政复议决定适用法律错误，亦应予撤销。

应说明的是，《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”据此，行政诉讼的审理对象是行政行为的合法性，不是当事人的行为是否合法。判决确认行政行为违法的，并不表示当事人的行为即为合法，不表示当事人的诉讼理由即成立。上诉人提出玻璃棚房建成后，既未用于经营，也未出租获利，且未对相邻业主造成任何影响，故合情、合理且必要，这一意见只考虑自身便利，未考虑是否符合法律规定以及是否符合有关规划等，理由不成立。上诉人提出阳台属其专有部分，不属全体业主共有，是否规划违法行为应根据有关法律规定进行判断，与在专有部分或共有部分上建设无关，该项理由不成立。上诉人还提出一旦将玻璃房拆除，将对包括上诉人在内的人员生命构成重大威胁，该项意见主张玻璃房是避免安全问题的唯一方式，明显不成立，同时，避免安全问题也得采取合法方式，该项理由不成立。

综上，上诉人主张被诉行政行为违法并请求撤销具有法律依据，本院予以支持。被诉行政处罚决定主要证据不足，不符合法定程序，依法应当撤销重作。被诉行政复议决定适用法律错误，应予撤销。一审判决适用法律、法规错误，应予纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第三项、第八十九条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销长沙铁路运输法院（2024）湘8601行初××号行政判决；

二、撤销长沙市天心区城市管理综合执法大队作出的长综处字天处罚〔2023〕第00××4号行政处罚决定；

三、撤销长沙市天心区人民政府作出的天政复决字〔2023〕第××3号行政复议决定；

四、长沙市天心区城市管理综合执法大队在本判决生效后六十日内对案涉玻璃建（构）筑物重新依法调查处理。

本案一、二审诉讼费各50元，共100元，由上诉人长沙市天心区城市管理综合执法大队负担。

本判决为终审判决。

审 判长　周　永

审判员　廖国娟

审判员　傅美容

二〇二四年九月十一日

书记员　陈仪静